枣庄刑事律师

销售假冒注册商标的商品罪销售金额的确定

《刑法》第214条规定的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

《知识产权解释》第12条规定，侵权产品的价格按照“已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；未销售的侵权产品的价格，按照标价或者或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。上述计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品价格时，才适用后种方法进行计算。

在侵犯知识产权犯罪中，销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，在犯罪构成中犯罪金额既是罪质要素，又是罪量要素，直接影响被告人的定罪量刑。如何认定犯罪金额是审理销售假冒注册商标的商品案件的关键。

• “销售金额”与“非法经营数额”的关系

2004年12月22日发布的《知识产权刑事解释》明确了侵犯知识产权犯罪的七个罪名的定罪量刑标准。其中，第二条规定了销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准，即销售金额五万元以上的，数额较大；销售金额在二十五万元以上的，属于数额巨大。

至于如何计算销售金额，《知识产权刑事解释》没有规定，然而，《知识产权刑事解释》第12条明确了非法经营数额的计算方法，即已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该条规定能否作为销售假冒注册商标商品罪中有关销售金额的计算依据，实践中有不同认识。有的法院在认定被告人销售金额时没有援引《知识产权刑事解释》第12条的规定，说明在实践中第12条的有关非法经营数额计算方法的适用范围还有待明确。

最高院相关审判庭认为，尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪的金额的计算。

三、刑法分别设立了假冒注册商的商品罪和销售伪劣产品罪，这说明假冒注册商标的商品罪并非必然属于伪劣产品。销售伪劣产品的行为人在主观上必然有假冒、欺诈的故意；而销售假冒注册商标的商品的行为人则未必。假冒注册商标的商品尚未销售，应当认定为犯罪未遂。以非法经营数额作为案件金额依据；在以假卖假案件中，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。

1、区分销售假冒注册商的商品罪和销售伪劣产品罪，应根据行为人对消费者是否具有欺诈故意。

经济发展到一定程度，品牌效应对商品的销售会产生巨大的影响，甚至是决定性的因素。销售假冒注册商标的商品行为是否构成销售伪劣产品罪，对案件的整体定性具有重大影响，在符合入罪标准的情况下，如果销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品，则一行为触犯二罪名，分别构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，根据想象竞合犯“择一重罪处罚”的原则，按照销售伪劣产品罪论处。如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处，只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。因此，要正确对案件定性，必须准确认定假冒注册商标的商品是否是伪劣产品的问题。

   《刑法》第214条规定了销售假冒注册商标的商品罪，第140条规定了销售伪劣产品罪。两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并不必然属于伪劣产品，分别是“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称为《伪商解释》）第一条第三款规定：刑法第140条规定的“以次充好”，是以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近视于残次品。销售伪劣产品的行为，行为人为了销售伪劣商品，在主观上必然有假冒、欺诈的故意。

而销售假冒注册商标的商品的行为则不同，特别是国际知名品牌，除价格高昂外，品质也出众，要想销售假冒注册商标的商品，如果品质太差，则可能无人问津。一旦此类商品品质尚可，又假冒了知名品牌商标，就有可能吸引部分崇尚名牌而又缺乏经济实力的消费者。由于品牌商品的正品价格往往非常高昂，对于假冒商品心知肚明，知假买假。销售者甚至会告诉消费者此商品为假冒品，而不需要对消费者进行欺诈。

1. 假冒注册商标的商品尚未销售，应以非法经营数额作为定案依据，犯罪停止形态应认定为未遂。

在确定以非法经营数额作为定罪量刑的依据后，就需要解决犯罪形态问题。由于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售行为”尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的的该罪的全部构成要件。

1. 在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。[i]

1、《刑事审判参考》

2、《刑法》

3、杨某君销售假冒注册商标的商品罪，最高院指导案例第677号