枣庄刑事律师

浅析销售伪劣产品罪

                                     江苏.徐州.孙汝辉律师

 

 

引言

目录

一、销售伪劣产品罪的概念、构成要件及量刑

（一）销售伪劣产品罪的概念

（二）销售伪劣产品罪的构成要件

（三）销售伪劣产品罪的量刑

二、销售伪劣产品罪中“伪劣”的含义、范围及认定和明知

（一）伪劣产品的含义

（二）伪劣产品的范围

（三）伪劣产品的认定

（四）销售伪劣产品罪中的明知

三、销售“伪而不劣”产品的认定

（一）销售“伪而不劣”产品不构成销售伪劣产品罪

（二）销售“伪而不劣”产品行为的具体定性

 

 

 

 

 

 

引言

我国经济发展的进程中，特别是改革开放以后，市场经济迅速发展，带来了商品经济的空前繁荣，出现了商品琳琅满目的新气象。与此同时，这繁荣的背后也存在鱼龙混杂、泥沙俱下的现象，一些不法商人为了攫取更多的利益，出现大量的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等破坏社会主义市场经济秩序的违反犯罪案件，此类案件中涉及的生产及销售产品，有的纯属于伪劣产品，有的只是侵犯知识产权的产品。由于涉案产品是否属于“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”、“侵犯知识产权”，直接影响到被告人的定罪及量刑，为准确的适用刑法及最高院、最高检关于办理生产、销售伪劣产罪相关司法解释，在此浅论销售伪劣商品罪，以供参考。

一、销售伪劣产品罪的概念、构成要件及量刑

（一）销售伪劣产品罪的概念

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。

此前学术界对此概念有不同的观点：

第一种观点认为，是指违反国家产品质量法律、法规，生产、销售不合格产品，严重扰乱商品生产、销售秩序的行为。[1]

第二种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反质量管理法律、法规，故意生产、销售各种伪劣产品，情节严重或危险较大的行为。[2]

第三中观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者以牟取非法利润为目的，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上或者具有其他严重情节的行为。[3]

第四种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。[4]

（二）销售伪劣产品罪的构成要件

客体方面，侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。

对于本罪的客体，此前学术界主要有以下几种观点：

第一种观点认为，这类犯罪没有共同侵犯的客体，即没有同类客体，在刑法分则体系中分属几类客体，有的属于破坏社会主义经济秩序罪，有的则属于危害公共或妨害社会管理秩序罪。[5]

第二种观点认为，该类犯罪的客体是社会主义商场经济秩序。[6]

第三中观点认为，生产、销售伪劣产品罪所侵犯的客体是双重客体，既侵犯了国家产品质量管理秩序，又侵犯了消费者的权益。[7]

第四种观点认为，生产、销售伪劣产品所侵犯的客体是社会主义商品经济和广大用户、消费者的合法权益。[8]

客观方面，客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。关于伪劣产品的界定标准，在上述产品质量法规中有规定。本罪在客观方面的行为表现可具体分为以下四种行为：(1)掺杂、掺假；(2)以假充真；(3)以次充好；(4)以不合格产品冒充合格产品。根据法律规定的精神，上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的。也应视为一个生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上的情节是构成生产、销售伪劣产品罪在客观上所要求的内容。

主体方面，犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者)，销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。

主观方面，主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。

学术上围绕本罪的主观方面主要有以下几种观点：

第一种观点认为，过失也能够构成本罪，如果不惩治过失犯罪，就会放纵犯罪[9]，持这种观点只是极少数，目前极为鲜见。

第二种观点认为，本罪犯罪是以牟取非法利润为目的的直接故意犯罪，犯罪的故意内容仅限于直接故意，间接故意和过失均不能构成本罪。[10]

第三中观点认为，本罪主观方面是间接故意，即行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规，明知生产、销售伪劣商品会危害发生人体健康和人身财产安全，损害用户，消费者合法权益的后果，为牟取非法利益而放任这种结果的发生。如果行为人在主观上出于直接故意，即希望这种结果的发生，则按危害公共安全罪有关规定处刑。[11]

（四）销售伪劣产品罪的量刑

《刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

二、销售伪劣产品罪中“伪劣”的含义、范围及认定和明知

（一）伪劣的含义

刑法第一百四十条规定了“生产、销售伪劣产品罪”，但“伪劣”一词并未在该罪的罪状中出现，而是通过“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”来予以高度概括。正确把握“伪劣”的含义是定罪处刑的前提，需要充分考虑生产、销售伪劣产品罪的立法背景和立法目的，保持刑法条文之间的整体协调，避免断章取义。1979年刑法没有单独设立生产、销售伪劣产品罪。对于以牟利为目的的生产、销售伪劣产品的行为，审判实践中按照投机倒把罪定罪处罚；危害公共安全的,按照其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

这是指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品。(2)以假充真。这是指行为人以伪造产品冒充真产品，表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为。(3)以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。(4)以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准(包括国家标准、行业标准、地方标准在内)的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。

（二）伪劣产品的范围

本罪的犯罪对象是伪劣产品，关于伪劣产品是否就是假冒产品，学术界主要有以下几种观点：

第一种观点认为，伪劣产品是指质量没有达到国家质量管理法规所规定的的标准的商品：1、伪造检验数据或者伪造检验结论的；2、无检验合格证或无有关单位允许销售证明的；3、没有中文标明的产品名称、生产厂家和厂址的；4、限期使用产品未标明生产日期和安全使用期或失效日期的；5、制造者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；6、凡属处理品而未在包装的显著部位标明处理的；7、销售失效、变质产品等。[12]

第二种观点认为，伪劣产品是指存在危及人身、财产安全的，不符合产品质量、安全、卫生标准以及失去性能的产品，主要包括：1、不符合保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的产品；2、掺杂、掺假，以假充真，以次充好的产品；3、不合格的产品；4、失效、变质的产品。[13]

第三种观点认为，伪劣产品是掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的商品。其他情况，如《产品质量法》中规定的伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名有标志的商品均不是本类犯罪对象意义上的伪劣商品。[14]

（三）伪劣产品的认定

1. 掺杂、掺假行为

第一种观点认为，掺杂、掺假就是在生产、销售的产品中掺入杂物或者一些假的东西。[15]

第二种观点认为，掺杂是在某种产品中部分地掺入同种但品质或者级次不同的产品，也就是说，以次品或者不合格品部分掺入好的产品或者合格产品中，掺假，是在某种产品中部分地掺入非同种产品或者质地不同的产品，也就是掺入假的产品。[16]

第三中观点认为，在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂物或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。[17]

1. 以假充真

关于销售伪劣产品罪中的“以假充真”，也不同的观点。有观点认为，假冒他人品牌、产地、厂名、厂址的行为，也属于“以假充真”，情节严重，构成犯罪的，应该按照刑法第140条的规定追究刑事责任。[18]

但是刑法学界通常认为，以假充真的本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种性能的产品的行为。如将萝卜风干冒充人参等。

1. 以次充好

有观点认为，“以次充好”是指以同种但品质较差的不合格产品冒充同种但品质较好的另一种不合格产品。[19]“两高”的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“以次充好”是指以低等级、低档次的产品冒充高等级、高档次的产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。因此以次充好是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的不合格或者合格产品。[20]

1. 以不合格产品冒充合格产品

    “不合格产品”主要是指不符合产品质量法相关条文规定的质量要求的产品，对产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构鉴定。

• 销售伪劣产品罪中的明知

    对于如何判断“明知”，一般有三种观点：1、主观说，即应以行为人自身情况为依据，根据其年龄、知识水平、社会阅历等主观能力进行判断，在当时的条件下，行为人能够完全认知，就是明知；2、客观说，即着眼于犯罪人的客观环境，认为在当时条件下，根据一般人的经验和常识，通常的人都能够认识到不法收益的性质的，就可以认定行为人具有明知，而无须考虑行为人自身的实际能力；3、折中说，即主客观相结合的标准。[21]

在司法实践中，判断销售者是否明知，不应仅凭口供，应根据一切主、客观条件进行综合衡量，通过案件的具体情况，对销售者的心理状态进行综合分析判断：⑴买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于市场价格，就可以认定行为人“明知”；⑵进货渠道是否正当，卖方有无正当合法手续。如果进货渠道、购买手段都不正当，行为人就应当预见到购进的可能是伪劣产品，如果仍然购进并予以销售，就可认定行为人“明知”；⑶产品有无质量合格标记。如果产品没有相应的应当具备的质量合格标记，就可以确定行为人明知销售的是伪劣产品；⑷买卖、交接产品的方式方法以及时间地点。如果动用非正常的方式方法进行交易，行为人就可能明知是伪劣产品。另外，如果是某些特殊产品，销售者还应当具有一定的专业鉴别认识能力，在行为人不具备对这些特殊产品的认识鉴别能力的情况下，行为人可能对其是否伪劣产品不能明知，若行为人具备这种认识鉴别能力，而仍然购进伪劣产品予以销售的，则可以认定行为人的“明知”。当然，在认定行为人对销售伪劣产品行为是否明知时，应当综合上述几种因素进行考虑，而不是截然断开它们的内在联系。只有通过正确认定生产者、销售者的主观心态，判定其生产、销售伪劣产品的行为是否为故意，才能正确理解立法精神，既不放纵某些犯罪，也不殃及那些确实不“明知”的行为人。

三、销售“伪而不劣”产品的认定

（一）销售“伪而不劣”产品不构成销售伪劣产品罪

销售“伪而不劣”产品构成生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪或其他罪名，笔者认为值得探讨，举一案例：

孟某系贵州茅台酒厂品酒师，居住地在茅台酒镇，其祖上世代酿酒（酱香型），后因故认识张某，张某品尝完孟某自己的酿的酒后，表示与真茅台酒无异且要购买，谈好价格后（比真茅台酒便宜很多），孟某包装好快递发送至张某指定处。不久后张某电话联系孟某表示，所购之酒朋友皆说与茅台一样味道，张某遂与孟某商量，由张某给孟某介绍客户，由孟某将酒按照茅台酒包装发送给张某朋友，张某朋友会按照正规茅台酒价格打款给孟某，孟某按照之前张某购买的价格扣下款项，余款转款给张某，孟某同意后，便找到杨某定制茅台酒瓶及茅台酒包装。后陆续发货至张某介绍的客户。后案发，徐州市公安局贾汪分局以假冒注册商标罪将孟某、杨某刑事拘留，张某另案处理，查明销售金额二百余万元，孟某获利六十万余元。在审查起诉阶段，徐州市检察院将本案孟某指定由徐州市贾汪区人民检察院办理，认为本案构成生产、销售伪劣产品罪。贾汪区人民检察院以贾检诉刑诉（2019）XX号诉至贾汪区人民法院。本案杨某仍由徐州市人民检察院以假冒注册商标罪诉至徐州市中级人民法院。本案中孟某自己酿的酒经公安机关委托鉴定被认为系假冒贵州茅台酒，同时孟某所酿的酒经行业协会鉴定为优质品。

贾汪区公诉机关观点人为：孟某的行为构成销售伪劣产品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。本案中，孟某在销售中以低档次白酒冒充茅台酒进行销售，销售金额超过二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。

（二）销售“伪而不劣”产品行为的具体定性

笔者观点人为：孟某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人注册商标但本身质量合格的产品，即所谓“伪而不劣”产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品”，即劣质产品。判断产品质量是否“劣”的具体标准，根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）的规定，对于是否属于刑法第一百四十条罪状所列行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。   

 首先，孟某的主观故意为销售假冒注册商标的商品，而非伪劣产品。孟某以假酒冒充茅台酒欺诈消费者，赚取的利润主要来自于被假冒注册商标的品牌价值。

其次，对于销售伪劣产品罪的犯罪对象“伪劣产品”，刑法第一百四十条规定为：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。《伪商解释》进一步规定为：“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合国家标准、行业标准、地方标准的产品。据此，销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是“不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”的产品，而不包括只伪不劣的产品。本案中，涉案白酒系优质品，不应认定为伪劣产品，不符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。

从本质上看，销售假冒注册商标的商品罪的特点是侵犯了知识产权权利人的合法权益，主观恶性程度相对较轻；而生产、销售伪劣产品罪的特点则是违反国家产品质量管理法规，产品质量不达标，甚至危害人身、财产安全，由此显现出较深的主观恶性程度和社会危害性。

因此，在办理制售假冒注册商标的伪劣产品案件中，界定行为构成生产、销售伪劣产品罪还是销售假冒注册商标的商品罪，应以产品本身的质量、性能作为区分标准。[22]

四、结语

随着社会的发展，法律日臻完善，关于生产、销售伪劣产品罪，刑法理论界已有很多相关的论述与著作，笔者仅对此罪名及案例表达自己的观点，关于此罪名还有诸多问题需要我们进一步去研究。

 

 

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[1]参见周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社1997年版，第102页。

[2]参见陈兴良著：《刑法疏议》中国人民公安大学出版社1997年版，第258页；马克昌主编：《经济犯罪新纶》，武汉大学出版社1998年版，第57页。

[3]参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第81页。

[4]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第470页。

[5]转自曹子丹、刘远著：《试论生产销售伪劣产品犯罪的几个问题》载《政法论坛》1994年第2期。

[6]马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》人民法院出版社1995年版，第430页。

[7]参见熊国选主编：《生产、销售伪劣产品罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第11页。

[8]参见马克昌主编：《经济犯罪新纶》，武汉大学出版社1998年版，第62页。

[9]转引自曹子丹、刘远：《试论生产、销售伪劣商品犯罪的几个问题》，载《政法论坛》1994年第2期。

[10]参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第84页。

[11]参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第399-400页。

[12]参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第258页。

[13]参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第397页。

[14]参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第87页、第185页。

[15]参见许法民主编：《伪劣商品犯罪及相近易混淆犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第37页。

[16]参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第246页。

[17]周洪波：《生产、销售伪劣产品罪司法认定问题研究》，载《国家检察官学院报》，第12卷第1期。

[18]转引自熊选国、祝二军：《<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民法院报》2001年4月11日第4版。

[19]参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第108页。

[20]周洪波：《生产、销售伪劣产品罪司法认定问题研究》，载《国家检察官学院报》第12卷第1期。

[21]参见赵秉志主编：《<生产、销售伪劣商品罪>专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年版，第17页。

[22]杨立军，北京市第三中级人民法院，《人民法院报》2014年7月23日。